La relazione che intercorre tra la giustizia e il diritto a volte è di stretta o quasi coincidenza e altre volte di totale o quasi antitesi. I due termini, differentemente da quanto comunemente si ritiene, non costituiscono una endiadi, perché se a volte si avvicinano, altre volte si allontanano anche di molto. La Giustizia, peraltro, è di interesse di studiosi di varia formazione, filosofica, teologica, morale, giuridica e così via, mentre il diritto, che può tendere o meno ad attuare la giustizia, è prettamente di interesse del giurista.
Il diritto, in effetti, dovrebbe tendere ad attuare la giustizia; tuttavia nella realtà non è sempre così. A volte, infatti, persegue altre finalità, non sempre del tutto nobili. Ne era certamente ben cosciente Dante Alighieri, perseguitato dall’apparato giudiziario per motivi politici, così come ne furono ben coscienti i condannati per il reato di eresia, introdotto dalla Chiesa nel Cinquecento proprio per fini tutt’altro che di giustizia. Non sono rari i casi di un simile uso del diritto. Il diritto può rispondere, peraltro, a esigenze di politica criminale, come nel caso della legislazione c.d. premiale, a mezzo della quale lo Stato ha conseguito notevoli risultati contro le organizzazioni criminali, ma a prezzo della concessione di benefici ai collaboratori di giustizia o dissociati, che, anche senza pentimento alcuno e cioè senza rimorso alcuno per il precedente comportamento contrario alle norme morali e/o giuridiche, hanno ricevuto un trattamento ben più favorevole rispetto ad altri, tale da realizzare una pratica ingiustizia. Capitolo a parte è l’uso distorto fatto, naturalmente quando viene fatto, del diritto da parte della magistratura per fini diversi da quelli della giustizia. Ma questo è un argomento fuori tema.
A volte è quello che è ritenuto giusto che si trasfonde nel diritto; altre volte è il diritto che pretende di dettare ciò che è giusto, fissandone i limiti, come, per esempio, nella disciplina dell’attività scientifica (si veda, ex multis, la legislazione sulla sperimentazione animale). Sta di fatto, comunque, che il tema della giustizia, e in particolare il rapporto di questa con le norme giuridiche, è presente nei pensatori di tutti i tempi (si pensi ai filosofi Platone, Aristotele, Kant, Hume, Hobbes, Leibniz) e la letteratura ne è piena.
Nella tragedia sofoclea “Antigone” si scontrano la giustizia, rappresentata dalla pietas verso il fratello defunto Polinice, e il diritto, rappresentato dalla legge del tiranno Creonte, che ne vieta la sepoltura. La predetta tragedia, che ripropone il vecchio dilemma sulla prevalenza o meno della norma non scritta su quella scritta, è ritornata in auge in seguito alla nota vicenda di Carole Rackete, che con la nave “Sea Watch” forzò il blocco della motovedetta della Guardia di Finanza per portare sulla terra ferma dei naufraghi. La vicenda ha avuto dei notevoli risvolti giudiziari definiti con la sentenza n. 6626/2020 emessa dalla Suprema Corte di Cassazione, che ritenne legittimo il comportamento della comandante della nave, che agì in adempimento di un proprio dovere, quello, esattamente, di portare in salvo vite umane, dovere che si estendeva allo sbarco dei naufraghi in luogo sicuro. Seppure la interpretazione dei fatti non sia condivisibile, la sentenza va, invece, condivisa in punto di diritto, atteso che il preminente valore della vita, sotteso ai diritti fondamentali dell’Uomo, è stato reso concreto dalle norme costituzionali e dalle norme internazionali .
E la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo non di rado ha sanzionato l’Italia per la violazione dei diritti dell’Uomo .
Che il diritto diverga non di rado dal senso di giustizia lo dimostrano proprio i tribunali. E, infatti, tra diritto e giustizia il giudice deve scegliere il diritto. Decenni or sono, il presidente di un collegio del Tribunale, quasi tra le lacrime, dovette leggere una sentenza di condanna nei confronti di una coppia di genitori che avevano rapinato per curare la figlia e che, subito dopo le rapine, avevano chiesto scusa ai rapinati. La suprema Corte di Cassazione, chiamata a decidere in sede penale sul disastro ambientale del 1986 nello stabilimento di Porto Marghera –c.d. processo eternit- che aveva causato 256 morti, nel 2014 divette dichiarare la prescrizione del reato. Un uomo, che si è dato ad atti di autoerotismo sull’autobus, è stato assolto perché il fatto è avvenuto di domenica, alle ore 7,45: la sentenza è ineccepibile in punto di diritto, infatti il fatto può essere immorale, ma non antigiuridico, in quanto sussiste il reato di atti osceni (art. 527 c.p.) “se il fatto è commesso all’interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori e se da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano”. Queste vicende giudiziarie a modo di esempio dimostrano che il diritto a volte stride con il senso di giustizia, in alcuni casi condannando chi, forse, dovrebbe essere assolto e viceversa se si seguissero dei criteri extragiuridici.
Nel romanzo manzoniano “Storia della colonna infame” si scontra la giustizia, quella autentica, con la giustizia del diritto processuale, attraverso la quale ultima si sconfesserà la prima; si perverrà, più precisamente, alla ingiustizia con la condanna a morte di due innocenti per un delitto non solo mai commesso, ma perfino inesistente, e così via.
Ma particolarmente significativa, parlando di giustizia, è “La Divina Commedia” di Dante, che, lato sensu, per certi aspetti, appare quale un processo con una miriade di imputati di svariate figure delittuose. Quivi, Dante, apparentemente per decisione divina, ma in verità in prima persona, condanna, infliggendo pene eterne (nell’Inferno) o temporanee (nel Purgatorio) o assolve (nel Paradiso) in nome di una Giustizia “giusta”, che molte volte sconfessa quella terrena e che, molte volte, è una giustizia propria di Dante, vendicatrice di torti dallo stesso subiti.
Rimane, comunque, il problema di fondo. Che cosa è la Giustizia? Cosa è il giusto? C’è un concetto di giustizia universale? Non mi sembra. Il termine “giustizia” deriva dal latino “iustitia”, che ha la radice “ius”, diritto cioè. La giustizia, pertanto, sarebbe tutto ciò che è conforme al diritto, alla norma, e richiama alla mente la divinità Jovis. Ha, pertanto, una origine religiosa. Ma –invero- la conformità alla norma significa legalità, non giustizia. La legge con la “L” maiuscola, peraltro, nessuno la conosce. Nel processo di Norimberga furono processati e condannati per “crimini contro l’umanità” nazisti che avevano agito in perfetta conformità alle leggi dell’epoca e alle disposizioni: è un caso lampante di non coincidenza di legalità con giustizia. La stessa composizione del Tribunale per i Minorenni e della Corte di Assise, assicurando la presenza nel collegio di persone di formazione non giuridica, determina un minore tecnicismo delle decisioni e una maggiore flessibilità delle stesse a favore di una giustizia in senso sostanziale. La legge, peraltro, nasce con la nascita di una comunità umana, mentre la giustizia, o meglio il senso di giustizia, preesiste alla venuta in essere dell’uomo e deve essere interiorizzata per esserne fatto un buon uso. La Carta delle Nazioni Unite, la Dichiarazione universale dei diritti dell’Uomo e le varie Costituzioni attuali, ivi compresa quella italiana, dettano i principi fondamentali che vanno assicurati a tutti gli uomini, quali il diritto alla vita, il diritto alla libertà, il diritto alla sicurezza, la libertà di pensiero, la libertà di coscienza, la libertà di religione, il rispetto della vita privata familiare, il rispetto del domicilio, il rispetto della corrispondenza, la libertà di matrimonio, la libertà di procreazione, la libertà di espressione, la libertà di riunione, la libertà di associazione, il diritto alla libera circolazione, il diritto al lavoro, il diritto a dignitose condizioni di lavoro, il diritto alla sicurezza sociale, il diritto all’assistenza pubblica, il diritto all’istruzione, il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, e così via. La Giustizia, dunque, è, forse, quella che assicura tali diritti, considerati universali? Non sembra. Se, infatti, per esempio, l’Italia ripudia la guerra “come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali” (art. 11 Cost.), altre Costituzioni non contengono simili previsioni e ricorrono proprio alla guerra per risolvere questioni internazionali. Casi lampanti nei fatti, poi, sono le varie guerre del Golfo, gli interventi armati in Libia, in Iraq e così via, in cui, in modo veramente schizofrenico, si è ricorso alla guerra preventiva per….scongiurare la guerra! Se da un lato viene proclamata la salvaguardia della vita, dall’altro si fanno strada interventi legislativi, per lo meno de iure condendo, per il c.d. suicidio assistito o per l’eutanasia. Una sentenza della Corte Costituzionale tedesca, pubblicata il 27 febbraio 2020, ha dichiarato anticostituzionale l’art. 217 del codice penale tedesco, rendendo possibile il suicidio assistito anche ai malati non terminali poiché, all’avviso della Corte, la decisione di darsi la fine vita è un diritto fondamentale della persona; suicidio assistito e eutanasia che, per alcuni, celebrano il diritto alla morte e, per altri, sono in antitesi con il valore della vita.
Il fatto è che la Giustizia non è insita nei diritti fondamentali dell’uomo, bensì nei valori e cioè in elementi pregiuridici o meglio exstragiuridici, che norme giuridiche non sono, ma che tali diventano se vengono trasfusi nei diritti fondamentali; diritti fondamentali che rappresentano parametri di Giustizia per la emanazione delle norme giuridiche. In pratica, il valore e il principio fondamentale non hanno una fattispecie concreta, a differenza della norma giuridica e il principio giuridico, anche sotteso al diritto fondamentale, non sempre ha come presupposto un valore. In conclusione, per esempio, è il valore della vita che è un aspetto della Giustizia e non il diritto fondamentale che lo recepisce; se a presupposto del diritto fondamentale non c’è un valore, allora il diritto fondamentale e le varie norme consequenziali non assicurano la giustizia. La stessa libertà o eguaglianza sono valori costituzionali, mutuati dal valore della vita e della dignità, che si fermano allo stato enunciativo e che diventano una norma giuridica nella misura in cui sono trasportati in una fattispecie, appunto, con effetti giuridici.
E’ chiaro, comunque, che quasi tutti i diritti fondamentali della persona si basano su valori universali, la cui trasposizione in norme concrete, però, non sempre sono chiare. Due casi, molto ricorrenti in questi tempi: quello relativo alla c.d. accoglienza degli immigrati clandestini e quello relativo alla prescrizione. Con riferimento al tema dell’accoglienza, per alcuni il decreto sicurezza viola i principi fondamentali, sotto l’aspetto della disparità di trattamento per ragioni di razza o diverse ragioni, per altri ancora, invece, il decreto assicura il diritto fondamentale della sicurezza e della salute e della vita di indigeni e di allogeni. Meno contrasti con riferimento al tema della prescrizione penale, la cui sospensione urterebbe contro la funzione di garanzia del cittadino nei confronti della pretesa punitiva dello Stato, a cui il cittadino sarebbe esposto senza una previsione temporale; in pratica, la prescrizione attuerebbe in concreto il principio della presunzione di innocenza proclamato dall’art. 27 della Costituzione e il principio della ragionevole durata del processo proclamato dall’art. 111 della stessa Costituzione. Ma anche nel caso della prescrizione c’è chi ritiene che la sua sospensione sia funzionale alla Giustizia, assicurando la condanna di chi, soprattutto, si è reso responsabile di efferati delitti.
Negli ultimi tempi, inoltre, si sono sollevate alcune voci per contestare le disposizioni di legge o le ordinanze di autorità pubbliche emesse nell’intento di affrontare l’emergenza conseguente all’epidemia provocata dal coronavirus. Si è denunciata l’incostituzionalità di detti decreti leggi e l’illegittimità di dette ordinanze in quanto in violazione dei principi fondamentali dell’uomo, recepiti dalla Costituzione, quali la libertà personale, di circolazione, di iniziativa economica, di religione e di culto. A dette critiche, tuttavia, può ben rispondersi con le motivazioni di una sentenza della Corte Costituzionale, emanata in occasione di similari critiche con riferimento alla legislazione degli inizi degli anni ’80 per fronteggiare il terrorismo e l’eversione (misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica: misure più restrittive in materia di termini di carcerazione preventiva). La Corte Costituzionale, in quella occasione, ritenne costituzionali di legge in materia in considerazione della emergenza e della temporaneità delle disposizioni (Sent. n. 15/1982).
Non esiste nell’uomo, quindi, un concetto generale di giustizia, così come si evince dalla constatazione che sussistono, tra gli uomini, divergenze anche notevoli in ordine al giudizio etico e di giustizia nelle varie condotte sociali. Ciò ha reso necessario la strutturazione di una serie di criteri tramutati e da tramutare in precetti o regole che, approvati dalle pubbliche autorità, hanno dato e daranno vita alla legislazione. La giustizia, forse, potrebbe dunque astrattamente rinvenirsi in tutti quei valori che riscuotono il massimo consenso dagli uomini e tramite i quali il costante conflitto dei singoli, tra di loro, e le collettività, tra di esse, trovano componimento. E il diritto dovrebbe recepire tali valori.
Andare alla ricerca dei rapporti tra giustizia e diritto, pertanto, è come andare alla ricerca del filo di Arianna, non sempre rinvenibile.

Avv. Nando Gambino